lunes, 26 de marzo de 2018

Don Clemente y el derecho a la especificidad cultural.






                                                                                                                                           Por Carlos Morales Sánchez
El corazón le vibraba de orgullo: la asamblea le había conferido la honrosa tarea de ser el padrino de los cuetes de las fiestas de Santa Catarina. Pocas veces había abandonado su pueblo, emocionado tomó sus ahorros y fue a Nochixtlán. Con pausado andar recorrió los polvorines en busca de los mejores precios. El cabello cano era mal cubierto por el sombrero de palma. Regresaba con los canastos de cuetes y ruedas catarinas cuando sopló el viento de la mala suerte: personal del Ejército revisó el destartalado Dina y se lo llevó detenido.
Lo entrevisté en las frías celdas de la PJF. Yo recién había ingresado a laborar como Defensor Público.
Los separos policiales estaban frente a la bellísima basílica menor de la Soledad en el centro histórico de la ciudad de Oaxaca. Don Clemente estaba asombrado. No entendía porque razón se le acusaba del delito de transporte de artificios pirotécnicos si en las fiestas de su comunidad se quemaban cuetes y ruedas catarinas desde que era niño. Nunca había escuchado sobre la existencia de una ley de armas de fuego y explosivos. Al medio día llegaron los nietos que pagaron la fianza. Salió y se fue a su casa en las montañas mixtecas.
Aún no se habían constitucionalizado los acuerdos de San Andrés. En la radio sonaban los primeros éxitos de la antiquísima Oreja de Van Gogh. La noticia era que Vicente se había casado con Martita. El derecho de la persona indígena a que fuera tomada en cuenta su especificidad cultural aún no había sido constitucionalizado. Ni siquiera había sido inventado el Facebook.
Ante el MP de la Federación, tomando como base el tímido artículo 4 constitucional, argumenté la entonces incipiente teoría del ejercicio de un derecho a la diversidad cultural como causa de exclusión de delito. Mi prueba fundamental era un informe del INI. El primer estudio del INI sobre la especificidad cultural fue emitido en respuesta a unas preguntas formuladas por el suscrito.
En mi solicitud de no ejercicio de la acción penal expliqué que don Clemente, persona indígena mixteca, estaba autorizado a ejercer su propia cultura, que el uso de los artificios pirotécnicos en las fiestas forma parte de su cultura, y que ese ejercicio debería ser protegido por la ley y no criminalizado. De refilón argumenté, subsidiariamente, la existencia del error de prohibición.
El Mp no quiso meterse en broncas y emitió un acuerdo en media hoja argumentando que don Clemente "había cometido un error" y que como era persona de la tercera edad "había lugar" a decretar su libertad.
Así empezó este largo periplo por la defensa de los pueblos indígenas. Y no hemos avanzado mucho.

Hace algunos días estuve en Campeche en un foro de Litigio Estratégico. Aún existen dificultades para ejercer el derecho a la autoadscripción. El problema es, dijo, un magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Campeche —con absoluto desconocimiento de lo que es la discriminación en México—
que los indígenas no se autoadscribían. También falta mucho por hacer respecto de la consulta libre, previa e informada y respecto del derecho de las personas indígenas a tener traductor e intérprete. Nos faltan las leyes reglamentarias del artículo 2o constitucional.
Ante la inexistencia de delito en el caso de don Clemente, solicité la devolución de los artificios pirotécnicos. El MP me dijo que la zona militar ya los había sido destruidos. Ese año no se quemaron cuetes en honor a Santa Catarina. La fiesta no volvió a ser igual.

El derecho al derecho a la lengua materna.


                                                                                                                                                 Por Carlos Morales Sánchez
Hace algunos años, cuando laboraba como defensor público federal, defendí a Xhunaxhi, joven indígena zapoteca, ojo biche herencia de antepasados franceses. Con ella tuve la oportunidad de empezar a luchar por hacer vigente el derecho de la persona indígena a utilizar la lengua materna en los procesos judiciales. Ella estudiaba para maestra en la Normal Superior y tenía dificultad para comunicarse en castellano. No iba bien en la escuela, para congraciarse con uno de sus maestros le trajo del Istmo tres docenas de chita bigu. Aquella mañana de mayo de 2005, el hambre le hizo una mala jugada, ante la falta de dinero tomó 12 huevos de quelonio marino y los cambió por un queso a un vendedor ambulante. Se disponía a marcharse cuando llegó la policía. Fue llevada a las oficinas de la Fiscalía. Al día siguiente, su madre después de empeñar un terrenito, pagó la fianza fijada por el delito ambiental y Xhunaxhi recobró su libertad.
“Li, li”, —decía en la oficina de la defensoría pública federal del Juzgado Octavo de Distrito, desde la musicalidad del zapoteco antes de su declaración preparatoria— “yo no puedo hablar bien con juez, no hablo bien castilla, no será posible que tú que mero eres mi paisano me auxilies con la idioma para que yo me defienda bien”. Pedí al juez le asignara un traductor pero ella decía mitad en broma mitad en serio: “ni el traductor, ni la autoridad me entienden, yo quiero la justicia en zapotecu”. Ahí nació la idea de promover, de hacer escritos en lengua indígena que visibilizaran que los procesos penales no era coto exclusivo del castellano sino que era posible promover en cualquiera de los idiomas originarios. Xhunaxhi, Albis Franco y yo nos pusimos a trabajar. Empezamos a escribir y la lengua de los ancestros se resistía a ser insertada en un papel. La gramática de Velma Picket era una de las herramientas. Llevábamos más de la mitad del amparo en la dulce lengua Diidxazá cuando recibimos la noticia de que el tribunal unitario había acogido nuestro agravio de la ausencia de la conciencia de la antijuridicidad, revocado el auto de formal prisión, decretado la libertad y nos quedamos sin acto reclamado. Nunca más volví a ver a Xhunaxhi, espero haya terminado su carrera y es posible que ahora imparta en zapoteco clases de educación física a niños indígenas en algún pueblo olvidado de nuestra geografía oaxaqueña. Un año más tarde, en el turbulento 2006, otra defendida mía Amelia Castillo Galán, indígena chinanteca suscribiría la primera demanda de amparo en lengua indígena. Pero esa es otra historia.



LA SCJN Y LAS PRUEBAS EN AMPAROS PENALES





Por Carlos Morales Sánchez *

Durante la vigencia del antiquísimo sistema mixto las indagatorias se integraban a espaldas del acusado. El fiscal practicaba tantas y cuantas diligencias fueran necesarias y ejercitaba la acción penal y el juez libraba la orden de aprehensión. Si el delito era grave, el indiciado, que no había sido llamado a participar en la integración sólo tenía un mecanismo de defensa: promover el juicio de amparo y desahogar pruebas en la audiencia constitucional. La Ley de Amparo de 1936 otorgaba al imputado que no había tenido la oportunidad de ofrecer pruebas en la indagatoria, la posibilidad de ofrecerlas en el juicio de amparo.

Hoy durante la vigencia del sistema acusatorio las fiscalías siguen integrando la carpeta de investigación a espaldas del acusado. En ese aspecto no ha cambiado nada. Pero algo si cambió: contra las órdenes de aprehensión dictadas en tales circunstancias algunos imputados han promovido amparo y han pretendido ofrecer pruebas en sede constitucional argumentando que no tuvieron posibilidad de desahogarlas ante la responsable y algunos jueces constitucionales han denegado la admisión bajo el argumento de que el desahogo implicaría violentar el principio de contradicción.

¿Por qué tenemos este retroceso en el amparo?

Un Colegiado de Chihuahua construyó un criterio jurisprudencial autoritario que estableció que –en casos como el expuesto– la admisión de pruebas trastoca el principio de contradicción. Estimo que el criterio tiene como base una interpretación desacertada del artículo 75 de la Ley de Amparo de 2013. Este artículo establece como primera regla que el acto reclamado deberá apreciarse tal como aparezca probado ante la autoridad responsable y que las pruebas serán admisibles en amparo cuando el quejoso no hubiese podido rendirlas ante la autoridad responsable. Y –agrega– en materia penal “el juez de distrito deberá cerciorarse de que este ofrecimiento en el amparo no implique una violación a la oralidad o a los principios que rigen en el proceso penal acusatorio.”

El Colegiado de Chihuahua hizo –a mi juicio– una interpretación restrictiva del 75. En vez de prohibir el desahogo de las pruebas en el amparo el Colegiado debió establecer las reglas para que el ofrecimiento y desahogo constitucional se ajustara a las reglas del sistema acusatorio. No hay violación al principio de contradicción porque en el juicio de amparo intervienen todas las partes del proceso penal: la responsable y los terceros interesados (MP, víctima y asesor) que pueden ejercer la contradicción durante el desarrollo del juicio de amparo y en la audiencia constitucional.

Además, al Colegiado de Chihuahua también se le olvidó que limitar el derecho a probar en el juicio de amparo viola el principio de no regresividad. Si durante la vigencia del sistema mixto –que era más autoritario que el acusatorio– los quejosos podían ofrecer pruebas en el juicio de amparo este derecho no debe ser restringido mediante una interpretación versus quejoso. Ahora resulta que existe más dificultad para defenderse en el juicio de amparo promovido contra la orden de aprehensión emitida en el sistema acusatorio (más garantista) que en el sistema escrito. Estábamos mejor cuando estábamos peor.

La Primera Sala de la SCJN ya tiene el recurso de queja planteado por abogados de Litigio Estratégico Indígena A.C. en contra de un acuerdo de denegatorio en un amparo promovido a favor de una persona indígena. 

 Sería ideal que el Máximo Tribunal del país determinare que las pruebas ofrecidas en juicio de amparo contra órdenes de aprehensión emitidas en las causas construidas bajo el sistema acusatorio deben ofrecerse y desahogarse conforme a las reglas del sistema acusatorio.

De esta manera la admisión de las pruebas en amparo estaría sometida al debate, inter alia, de licitud y pertinencia. Las periciales y testimoniales estarían sujetas al directo y al contrainterrogatorio. Así, las audiencias constitucionales de este tipo se desahogarían en las salas del sistema acusatorio. Así el nuevo juicio de amparo y el sistema acusatorio poco a poco empezarían a dialogar y a limar las asperezas de matrimonio mal avenido.

(*) abogado de la comunidad zapoteca del Istmo de Tehuantepec. Presidente de LEI AC.

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